Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

  ..                                                  19.01.2016г                                       град Търговище

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

Търговищкият окръжен съд                                                          наказателно    отделение   На  тринадесети   януари                                             две хиляди и шестнадесета  година  В  публично  заседание в следния състав :

 

                                            ПРЕДСЕДАТЕЛ:  БОНКА ЯНКОВА  

                                                    ЧЛЕНОВЕ :  АНГЕЛ ПАВЛОВ    

                                                                         ЙОРДАН  И.       

 Секретар: А.А. .    

 Прокурор: В.Ангелов

 Като разгледа докладваното от  съдия  Б.Янкова

 ВНОХ  дело   228  по   описа  за   2015 година

 за   да    се   произнесе   взе  предвид  следното :

       Производството е по реда на чл. 313 и  сл  от НПК .

       Образувано е по ЖАЛБА, подадена лично от подсъдимия Теодоси Т. , с ЕГН ********** ***, против присъда № 74 от 17.11.2015г,  постановена по нохд № 1103 по описа за 2015г  на  ТРС,  с която  е бил признат за виновен  в  това, че след предварително сговаряне със С.И. от с.с., извършил престъпление по чл.195 ал.1 т 3 ,т 5  и  т 7  във вр с чл.28 ал.1 от НК , поради което и  на основание посочените разпоредби, във връзка с чл.58а ал.4 и чл.55 ал 1 т 1 от НК  му наложил наказание  в  размер на четири месеца лишаване от свобода, което  да изтърпи  в Затвор, при „строг“ режим  .

     Недоволен от присъдата, само в частта, относно наказанието и по-конкретно относно  постановения начин  на изтърпяване , подс. Т.   я обжалва  с искане  за  отлагане изтърпяване на определеното му наказание от 4 месеца л.св , без конкретни доводи  или съображения .

     В съдебно заседание, възз. Т. редовно призован се явява лично и  чрез упълномощения си  защитник –адв.Д.Кънчев  от  АК Търговище  поддържа   жалбата, като развитите   доводи са в посока  намаляване на   определения размер.  Защитата   и самия въззивник изразяват съгласие с постановения начин на изтърпяване на наказанието, но с оглед представените пред въззивната инстанция нови писмени доказателства се иска намаляване размера на наказанието и определянето му на абсолютния минимум , предвиден в общата част .

     В последната си дума пред въззивния съд,моли съда  да  наложи по-малко наказание    

     Осъденият със същата присъда  С.  И., редовно призован не се явява в с.з. .Същият не е  обжалвал постановената присъда и в срока по чл.320 ал.5 от НПК не се е присъединил към жалбата на  въззивника  Т..

     Представителят на Окръжна прокуратура счита възз.жалба за неоснователна и като такава счита, че следва да бъде оставена без уважение.Изтъква допуснато от РС нарушение, изразено в двукратно смекчаване санкцията на въззивника, чрез незаконосъобразното едновременно  прилагане  на чл.55  и  на чл.58а ал.1 от НК Счита, че въпреки нарушението  волята на съда е ясна  и не е налице протворечие  между диспозитив и мотиви , поради което и  предлага  присъдата  да бъде потвърдена. 

     

 

      Съдът, след   преценка на оплакванията по жалбата и изцяло  правилността на обжалваната присъда , по реда на чл. 313 ал. 1 от НПК, като  обсъди събраните по делото,   вкл и  пред въззивната инстанция, доказателства ,  установи  следното:

    Спор по релевантните факти, редът на тяхното установяване и  възприетата  от първостепенният съд , отразена в мотивите, фактическа обстановка, няма. Видно от съдържанието на въззивната жалба и развитите в с.з. доводи и съображения , фактическите обстоятелства по делото не са предмет на оплакване от страна на въззивника.  С оглед  установената по делото доказателствена  съвкпуност, надлежно приобщена от решаващият съд и  обсъдена в съответствие с  процесуалните критерии – поотделно и чрез съпоставка  с  другите доказателства, несъмнено  е установено , в проведеното  по правилата  на глава ХХVІІ от НПК  „съкратено“ съдебно следствие, фактическите параметри на обвинението, описани в обстоятелствената част на обв акт.  Достоверността на показанията на свидетелите  Г.Димов , Х.Димов, Н.Милков и Д.Димов е била проверена по надлежния процесуален ред, както и  са били налице подкрепящите самопризнанията на подсъдимите  писмени доказателства – протоколи  за доброволно предаване . В мотивите към присъдата първостепенния съд е изложил установените  фактически обстоятелства, правната квалификация на  извършеното деяние, като е посочено надлежно осъждането, обусловило  квалификацията „повторност“ и за двамата подсъдими - възз.Т. и С.И., както и  съображенията, въз основа на които е определил санкцията, наложена на подсъдимия Т..  Съдът е   изложил и  съображения защо не приема  наличието на основания за  отлагане изпълнението на наложеното наказание лишаване от свобода, които като  обосновани и законосъобразни се споделят и от въззивния съд. Въпреки, че искането за отлагане изпълнението на наказанието, макар и водещо в жалбата, не се поддържа  устно в с.з., в контекста на поддържаната позиция  за намаляване на  наказанието, въззивната инстанция намира за необходимо  да  го  обсъди, в  изпълнение на задължението за цялостна преценка на оспорената справедливост на наложеното наказание и исканото от въззивника негово намаляване .

      Видно от присъдата, на възз.Т.,  за извършеното от него престъпление , му е било наложено наказание в размер на четири месеца лишаване от свобода, което   е постановено да бъде изтърпяно в затвор, при „строг“ режим  .

Първостепенният съд, от една правилно е съобразил степента на обществената опасност на деянието / към която отнесъл, видно от мотивите, сравнително не малката   стойност на отнетото - 760,50лв/ и на  дееца, за която  отчел данните от съдимостта  му, т.к е приел, че макар Т. да е реабилитиран за първите две осъждания, същите съставляват лоши характеристични данни, доколкото го  идентифицират като като лице, несъобразяващо се с правовия ред, в каквато посока е Решение № 430 от 7.10.1996 г. по н. д. № 468/1995г.: „Реабилитацията заличава факта на самото осъждане и отменя за в бъдеще последиците, които законите свързват с него; тя обаче не може да заличи факта на престъплението и на наказанието, на значението, което те, в своето разнообразие, имат за преценките при индивидуализацията на актуалната наказателна отговорност“.

       От друга страна обаче, съдът също правилно е приел, че  смекчаващите обстоятелства са многобройни и налагат, предвид и направания извод, че и най-лекото наказание би се явило несъразмерно тежко,  да определи наказание при условията на чл.55 от НК. При отчетени съобразно действителната им стойност, значими за индивидуализация на наказанието обстоятелства, верен е извода на съда, че смекчаващите отговорността на въззивника, каквито несъмнено са  съдействието за разкриване обективната истина, проявената критичност , частичното възстановяване  на отнетото, както и продължителността  на производството, спряно поради отсъствие на свидетел, са многобройни и законосъобразно  е определил наказанието при условията на чл.55 ал.1 т 1 от НК . Следва да се посочи, че  наличието и на  обстоятелства, които  утежняват  положението на осъдения и въззивник в тази инстанция Т.Т. не са пречка за приложението на чл.55 от НК, в каквато посока е последователното разбиране на ВКС- вж в този см  Решение № 49/77г на ІІ н.о на ВС,  както и  Решение  № 495/79г на ІІ.н.о. на ВС , съгласно които и при  наличието на отегчаващи обстоятелства, стига цялостната преценка да обосновава многобройност на смекчаващите или изключителност на някое от тях, е допустимо приложението на чл.55 от НК. От значение е  вярната констатация, че смекчаващите обстоятелства са многобройни, както и  положителния извод,също основан на данните по делото, че и най-лекото наказание- в случая една година л.св.,за подс.Т., за конкретното извършено от него престъпление  действително се явава  несъразмерно тежко. В този смисъл, видно и от  изложените на стр 4 от мотивите  съображения,  съдът правилно е приел  наличието на чл.55 ал.1 т 1 от НК  и е  слязъл под долната граница от 1 година, определяйки наказание в размер на 6  месеца лишаване  от свобода. В дейността си до тук,  първостепенният съд  не е допуснал нарушения на  закона.

     По нататък обаче, както вярно посочи в пледоарията си прокурора, съдът   незаконосъобразно е редуцирал още веднъж  така определеното при условията на чл.55 от НК наказание, намалявайки  го с 1/3 и  определяйки по този начин,  крайното и окончателно  наказание в размер на 4 месеца лишаване от свобода.

     В резултат на незаконосъобразното прилагане на чл.58а ал.1 от НК, след като веднъж е приел, че на основание чл.58а ал.4 от НК по-благоприятно се явява  приложението на чл.55 ал.1 т.1 от НК и го е приложил,  като краен резултат РС е определил   едно наказание в размер на 4 месеца л.св  наказание , което надвишава с един месец абсолютния  минимум,  посочен в  общата част.

    Исканото пред въззивния съд занижаване на наказанието  до  този абсолютен минимум е неоснователно,  защото така определения размер от 4 месеца, като срок  на наказанието  не се явява  несъответен  на стореното и на степента на обществената опасност на дееца.Напротив.Така определения,макар и вследствие   незаконосъобразно прилагане на чл.58а ал.1 от НК, размер от четири месеца л.св  е съответен  на  степента на обществена опасност на деянието и дееца и на всички обстоятелства, значими за индивидуализиране на санкцията, поради което и въззивният съд не намира основания за неговото намаляване. На първо място : цялостното  отстраняване на щетата, чрез доплащане на разликата, доказателства за което се представиха пред въззивния съд,  с оглед  квалификацията  - по чл.195 ал.1 т 3 , 5 и 7  от  НК, няма за правна последица  възможността  за  преквалифициране на деянието, т.к  не попада  в  хипотезата на чл.197 т 4 от НК . Предприетото  действие   по пълното отстраняване на вредните последици  несъмнено съставлява  сериозно смекчаващо обстоятелство, т.к  указва  на  осъзната неправомерност на  стореното, но  то  не изисква  отделното му отчитане , извън общия  обем  смекчаващи  обстоятелства, нито позволява  особеното му третиране, като  изискващо  пълна снизходителност към дееца. Доколкото, РС в резултат на незаконосъобразно приложената юридическа  техника,  като краен размер е определил 4 месеца  лишаване от свобода,  с отчитането на новонастъпилото обстоятелство, каквото е цялостното отстраняване на щетата, въззивният съд не намира основание за допълнително занижаване, т.к това вече е сторено  от първостепенния съд с посоченото нарушение .  Нещо повече, след като  с предходната присъда - по нохд№ 1023/2005г на ТРС , въззивникът Т. е получил наказание в размер на 6 месеца/ също за  престъпление против собствеността/ , което въпреки, че не е било постановено за реално изтърпяване,  в така определения размер от 6 месеца се е оказало  неефективно  и в този смисъл не е постигнало  визираните в закона цели, това обстоятелство също следва да бъде отчетено при индивидуализацията  на наказанието по настоящото дело. Ето защо,  при несъмненото наличие на многобройни смекчаващи обстоятелства   и при  правилното прилагане на чл.55 ал.1 т.1 от НК   наказанието ,  определено в диспозитива на присъдата  в размер на 4 месеца лишаване от свобода е съответно  на  извършеното / на  тройната му квалифицираност, която го утежнява / и на дееца, по отношение на когото целите с предходно наказание в размер на 6 месеца не са били постигнати , поради което и  основания за допълнително занижаване  не са налице. Определянето му на абсолютния минимум,   в каквато посока е   формулирано искането  ,  би било израз на неоправдано снизхождение и би съставлявало незаконосъобразен акт, противоречащ на  изискванията на чл.36 от НК .

     Ето защо и  определеният   от РС  в обжалваната присъда размер  на наказанието лишаване от свобода, така както е индивидуализиран на ЧЕТИРИ МЕСЕЦА , в  контекста на  изложеното,  се явава правилен и  достатъчен   за да  поправи подсъдимия  Т. и  да го превъзпита  и  в този смисъл наказанието е справедливо.

    Начинът на изтърпяване  на  така определеното наказание  не би могъл да бъде друг, освен ефективно, поради което  и  макар и да не се  поддържа  изрично пред въззивния съд, оплакването в първоначално  подадената жалба се явява също  неоснователно и изисква становище  от съда,  като в тази посока  съставът  намира за необходимо  да посочи следното : 

      Видно от приложените по делото данни за съдимостта на възз.Т. / л.26-30 от д.п./,  същият е бил осъждан  три пъти, като за първите две осъждания  - по нохд № 42/1998г  и  нохд № 116/1998г,  двете на ТРС  е настъпила реабилитация по право с изтичане на определения и по двете присъди  изпитателен срок . Престъпленията по тези две дела са били в съвкупност, като на 31.07.2000г е изтекъл дори и изпитателения срок, определен след отделното им кумулиране по ЧНД№ 947/2005г  на ТРС Следващото престъпление, предмет  на нохд№ 1023/2005г / извършено заедно с   подс. С.И. и обусловило „повторност“ на деянието по настоящото дело/ е осъществено през пролетта на 2004г и за същото  му е било наложено/по споразумение/  наказание   от 6 месеца лишаване от свобода, изтърпяването на което е било отложено на основание чл.66 ал.1 от НК с изпитателен срок от три години. Одобреното споразумение е  вл в сила на 28.11.2005г. Правилно РС, отчитайки така описаната предходна съдимост и  съобразявайки забраната по чл. 86 ал.2 от НК , е приел ,че   възз.Т. е осъждан  и  в този смисъл спрямо него е налице отрицателното условие по чл.66 ал.1 от НК изключващо друг начин, освен ефективно изтърпяване на наказанието лишаване от свобода, което му е било наложено. Известно е, че приложението на чл. 66 от НК предполага като абсолютна предпоставка липсата на предходно осъждане на лишаване от свобода за извършено престъпление от общ характер, за което да не е настъпила реабилитация,  което  не е налице за  възз.Т. . След като реабилитация по право  не настъпва повторно /без значение, че  първите две осъждания , по които е настъпила са били за деяния извършени от възз.Т. като непълнолетен – вж в този см Решение № 51 от 21.III.1996 г. по н. д. № 656/95 г., I н. о.,  то и  за осъждането  по нохд № 1023/2005г на ТРС , с изтичането  на изпитателния срок  реабилитация по право не може да настъпи и не е настъпила. Не е постановена и съдебна реабилитация ,  за каквато по делото липсват данни.  Не са   изтекли сроковете и  за  реабилитацията по чл.88а  от НК , т.нар  „давностна“ реабилитация ,  които,  както правилно   са посочени и изчислени от РС , предполагат  изтичане на  ПЕТ ГОДИНИ , считано от 28.11.2008г,  когато е изтекъл  тригодишния  изпитателен срок . Съгласно чл.88а ал.1 от НК , последиците от осъждането се заличават по давност, когато „от изтърпяване на наказанието  е изтекъл срок, равен на този по чл.82  ал.1  и осъденият не е извършил ново умишлено престъпление, за което се предвижда  наказание лишаване от свобода „, като с оглед  размера на  наложеното  на подс.Т. наказание  по нохд№ 1023/2005г , срокът по чл.82 ал.1 е  посоченият в хипотезата на т 4 , а именно  пет години . Разпоредбата на чл.88а ал.3 от НК посочва, че  давностния срок , в случаите на условно осъждане започва да тече от  изтичане на   изпитателния срок. Следователно , за осъждането по нохд№ 1023/2005г , за да настъпи давностна реабилитация и осъденият Т.  да се счита за „неосъждан“  е следвало да изтекат 3 + 5  години, считано от  28.11.2005г,  т.е. към  28.11.2013, в случай, че бяха налице всички предпоставки по чл.88а ал.1, осъденият Т. би бил реабилитиран. Посочените предпоставки обаче  за него не са били налице, т.к  престъплението, предмет на настоящото дело е извършено  в периода 1.05.2012 до 30.05.2012г . Времето на извършване на престъплението  е установено  по делото  и е описано   в обв акт , фактите  по който са били признати от подсъдимите, в  протекло в съотвествие с процесуалните изисквания  по чл.370 и сл от НПК , производство по делото. Заявяването на кражбата и дори доброволното предаване на част от вещите  е извършено преди  да изтече давностния срок  по чл.88а  ал.1 от НК вж -л. 15 и 16 от д.п. .

     С оглед така посоченото, след като възз. Т.  не е бил  реабилитиран за осъждането си по нохд№ 1023/2005г, по което е бил осъждан на  „лишаване от свобода“  то и за него  не са били налице предпоставките по чл.66 ал.1 от НК . Следователно, като  е определил наказанието от 4 месеца лишаване от свобода, наложено на  възз.Т. да бъде изтърпяно ефективно , РС  е  приложил  правилно  закона .

    По тези съображения, въззивния съд намира развитото оплакване за несправедливоскт на  наказанието от 4 месеца лишаване от свобода при строг режим, за неоснователно. Не са налице основания нито за неговото  намаляване  до абсолютния минимум от 3 месеца, нито са налице основания за отлагане изтърпяването му с изпитателен срок.

   При служебната проверка на присъдата, в контекста на  обсъденото по-горе  незаносъобразно прилагане   разпоредбата на чл.58а  ал.4 от НК въззивният съд   намира за необходимо  да посочи и следното  :

    Няма спор, че  разпоредбата на чл.58а  ал.4 от НК  е недвусмислена и  същата  не допуска,  след  като  веднъж е  прието приложението на чл.55 от НК,  така определеното  ПОД  ДОЛНАТА  граница наказание, да бъде  редуцирано  и чрез механизма на чл.58а ал.1 от НК . В този см са задължителните указания на  ТР 2 /19.06.2015г   на ОСНК,  съгласно  които при едновременното наличие на  чл.55  и чл.58а от НК   е  възможно съдът да приложи  един от  двата института „ но не и двата  едновременно, както неправилно е процедирал  РС.  В решение №448 по н.д.№ 374/2010г  на ІІІн.о. на  ВКС ,  изрично е посочено, че : Съгласно новата разпоредба на чл. 58а, ал. 4 НК, в случаите, когато едновременно са налице условията по ал. 1-3 и условията на чл. 55,съдът прилага само чл. 55, ако е по-благоприятен за дееца. Това означава, че съдът определя по-лекото по вид и размер наказание само ако са налице предпоставките за това, т. е. след като обсъди налице ли са многобройни или изключителни смекчаващи отговорността обстоятелства, и ако прецени,че това наказание е по-благоприятно за дееца от наказанието определено по реда на чл. 58а, ал. 1 НК.  Приложението на чл. 58а ал. 4 НК обаче, изключва  възможността  наказанието определено по чл. 55 НК да  бъде намалено  с  една трета.

     В случая съдът е допуснал две нарушения, като първо незаконосъобразно е приложил едновременно чл.55 ал.1 т.1 и чл.58 а ал.1 от НК, а от друга страна  не е отразил в мотивите защо счита, че чл.55 ал.1 т.1 от НК  е по-благоприятния закон, а е бил длъжен да се мотивира : “ За да направи направи преценка кое от двете наказания  лишаване от свобода /по чл.55 от  НК или по чл.58а  от НК/ е по-благоприятно ,съдът  задължително излага в мотивите  на присъдата, съображения  за начините  на определяне  на всяко  едно от тях  по двата закона , съпоставя ги помежду им  и налага по-лекото от тях  - ТР 2/19.06.2015г на ОСНК . Наред  с посоченото, факта,че  едва в мотивите става ясно по какъв механизъм съдът е определил крайното наказание, посочено в  диспозитива, а в същото време след справка в електронната папка  по делото в сайта на ТРС е видно, че мотивите  са били предадени на 4.12.2015г , то и  в срока за обжалване и протестиране  този механизъм на определяне на наказанието  не е могъл обективно  да  бъде оспорен . Вярно е, че  съдът не е бил длъжен да  изписва в диспозитива  механизмът , по който определя наказанието  , т.к съгласно цитираното ТР –„ В диспозитива на присъдата  се посочва редуцирания размер на наказанието и правното основание  за това ..“,което съдът е направил- в диспозитива е посочено наказанието от 4 месеца и  основанието – чл.58а ал.4 във вр с чл.55 ал.1 т 1 от НК.  Така посоченото обаче по никакъв начин не позволява да се разбере/което става ясно едва от мотивите/, че размерът от 4 месеца е резултат  всъщност от  повторното  редуциране на определените 6 месеца и намаляването им с 1/3 .И след като мотивите са били изготвени  извън срока за обжалване/ макар и само с един ден/, то и страните    са били лишени от възможност да атакуват  незаконосъобразните действия на РС при определяне на наказанието .Така допуснатото нарушение обаче, съдът намира, че не попада под признака „съществено“ , защото първо  е изцяло  в полза  на  подсъдимия, поради което и не може да се приеме, че  ограничава правата му по какъвто и да е начин  и второ, защото  представителят на държавното обвинение , участвал по делото  и присъствал при произнасяне на присъдата, ако не е бил съгласен с размера на произнесеното наказание е могъл да го протестира, за което не е  имало никаква пречка  Без значение  за  упражняване на  това право  е  обстоятелството защо и по какъв  механизъм  съдът е  определил този размер. Прокурорът очевидно е бил удовлетворен от присъдата, предвид застъпената  в пледоарията му позиция за възможност за налагане  на условно наказание на въззивника Т., поради което и  не може да се приеме,че правото му да протестира присъдата е било нарушено.  Следователно не подаването на протест не съставлява резултат от нарушение правата на  обвинението, допуснато с изложените едва в мотивите механизми на определяне на наказанието, при проведеното съкратено съдебно следствие . И след като липсва протест и липсата не се дължи на нарушено право на прокурора, то и въззивният съд не разполага с процесуална възможност да  отстрани  констатираната незаконосъобразност, защото корегирането би довело до  увеличаване на наказанието, което без протест и то съответен,  е недопустимо.  В този см е Решение  № 203 от 27.05.2009 г. на ВКС по н. д. № 192/2009 г., II н. о: “...Когато въззивната инстанция прилага различен материален закон е длъжна самостоятелно да прецени относителната тежест на всички обстоятелства по чл. 54 НК. Няма задължение във всички случаи, когато прилага по-леко наказуем материален закон, отчитайки тежестта на конкретно извършеното престъпление и на другите смекчаващи и отегчаващи обстоятелства, да коригира размера на наказанието. Няма и процесуална пречка да го индивидуализира при условията на чл. 54 НК, независимо от решението на предходната инстанция за наличието на основанията по чл. 55 НК. Тя би утежнила наказателното положение на подсъдимия само ако наложи по-голямо по размер наказание, без съответен протест на прокурора.

       Казаното се отнася и до другия подсъдим , спрямо когото е била приложена същата незаконосъобразна юридическа техника, с двукратното прилагане на  двете  различни и  неприложими едновременно хипотези по чл. 58а ал.4 от НК.По отношение на   осъдения И. присъдата е влязла в сила и не позволява каквато и да е корекция, в посока  утежняване положението му. 

       В заключение, така  определеното на възз.Т.  наказание  в размер на  4 месеца   е съответно на степентта на обществена опасност на деянието и дееца и   като размер отговаря на  целите по чл.36 от НК, поради което и не изисква  допълнителното му намаляване, в исканата от  подсъдимия и защитата му посока . Ето защо и  след като  не бяха установени основания за  отмяна или изменение на проверяваната присъда, доколкото и режимът  на изтърпяване е правилно определен, то и  присъдата, следва да бъде потвърдена.

     Водим от горното и  на основание чл. 338  от НПК , съдът

 

Р  Е  Ш  И :

 

      ПОТВЪРЖДАВА   ПРИСЪДА  № 74 от 17.11.2015, постановена  по НОХД   1103  по описа за 2015г  от Търговищкия районен съд , в  обжалваната й част, касателна осъждането на  подс.Теодоси Т. .

     В останалата й част присъдата е влязла в сила  .

  РЕШЕНИЕТО  е изключено от актовете, подлежащи на касационна проверка  по чл. 346  от НПК и не подлежи на касационно обжалване.

 

      ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                      ЧЛЕНОВЕ:       1.   

                                                                                            

                                                                                                 

 

                                                                                                 2.